Sentenza

La conferma di un provvedimento di cautela emesso inaudita altera parte, può essere resa in forma implicita.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 19 giugno – 18 ottobre 2013, n. 23674
Presidente Salmè – Relatore Acierno

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte d'Appello di Ancona, confermando la pronuncia di primo grado, accoglieva la domanda di dichiarazione giudiziale di paternità proposta da B..S. nei confronti di R..Z. , deceduto nel corso del giudizio di primo grado, prima di formulare la dichiarazione di accettazione o rifiuto di sottoporsi al test di paternità. A causa di tale evento la parte attrice, prima dell'interruzione del procedimento, richiedeva ex art. 700 cod. proc. civ. di prelevare campioni biologici avendo appreso della decisione dei familiari del defunto di procedere alla cremazione. La richiesta veniva accolta con decreto inaudita altera parte, ed il procedimento veniva riassunto nei confronti degli eredi Z. . Si procedeva a consulenza tecnica d'ufficio all'esito della quale risultava un valore di probabilità di paternità pari al 99,99%.
Il giudice di primo grado, sull'eccezione d'inefficacia del decreto di autorizzazione al prelievo dei campioni, affermava che tale provvedimento doveva ritenersi implicitamente confermato dall'ordinanza con la quale in data 14/12/2008 veniva disposta la CTU, atteso che alla precedente udienza del 18/11/2008 nessuno degli eredi si era costituito.
Sui medesimi rilievi la Corte d'Appello con la sentenza impugnata ha osservato:
- non si ravvisa la dedotta violazione del principio di residualità nel ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. in quanto nella specie non ricorrono i presupposti per un accertamento tecnico preventivo, non essendo stato richiesto il mero accertamento dello stato dei luoghi o delle condizioni di una cosa ma un provvedimento più ampio;
- l'inefficacia del decreto emesso inaudita altera parte è priva di rilievo in quanto tale vizio non si propaga alla CTU che ha accertato la paternità naturale di R..Z. , attesa l'attuale autonomia tra la fase cautelare e quella a cognizione piena;
- i risultati della CTU evidenziano la certa paternità biologica dello Z. .
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione Z.R. , affidandosi a quattro motivi.

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 700 cod. proc. civ. per avere la sentenza impugnata escluso che nella specie era stato disatteso il principio di residualità che governa l'ammissibilità del provvedimento ex art. 700 cod. proc. civ., esistendo un mezzo di tutela anticipatorio tipico consistente nell'accertamento tecnico preventivo o nel sequestro giudiziario, quanto meno, l'ispezione giudiziale.
Il motivo è manifestamente infondato. È stato richiesto uno strumento di tutela cautelare ed anticipatoria, a natura complessa, fondato sull'ordine di sospensione della cremazione e sul successivo prelievo dei campioni e non un mero provvedimento di anticipazione della prova. Era conseguentemente necessario lo strumento atipico e flessibile previsto dall'art. 700 cod. proc. civ.. Con il secondo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 669 sexies cod. proc. civ. per non avere la Corte d'Appello fatto derivare dall'inefficacia del provvedimento inaudita altera parte per mancanza dell'ordinanza di conferma, modifica e revoca, l'invalidità della successiva CTU, in applicazione del principio stabilito nell'art. 159 cod. proc. civ..
Il motivo è infondato. L'art. 669 sexies, secondo comma, cod. proc. civ., richiede ai fini della conservazione dell'efficacia del decreto inaudita altera parte:
a) La notificazione entro otto giorni (termine perentorio) al destinatario;
b) La fissazione dell'udienza di comparizione nel termine (non perentorio) di quindici giorni dall'adozione del decreto;
In quest'ultima udienza la misura cautelare urgente emessa in difetto di contraddittorio viene sottoposta al vaglio delle parti e ad un ulteriore esame del giudice alla luce delle prospettazioni difensive del destinatario di essa e agli eventuali apporti aggiuntivi del ricorrente. In questa udienza il decreto può perdere efficacia se revocato, [(anche per radicale difetto delle condizioni di efficacia ex a) e b)] o per ragioni di merito; può essere sostituito da un provvedimento modificato. In questa seconda ipotesi, se sono state rispettate le condizioni sub a) e b) e il giudice ritiene che nel merito ne sussistano le condizioni, viene conservata l'efficacia pregressa della misura; in caso contrario il nuovo provvedimento ha efficacia ex nunc. Nella terza ipotesi, di conferma piena del decreto inaudita altera parte, una volta verificata l'efficacia interinale del provvedimento per il positivo accertamento delle condizioni sub a) e b) assoggettate al controllo officioso del giudice anche in difetto di sollecitazione delle parti, il giudice non è tenuto ad una "conferma" a forma vincolata, ben potendo emettere un provvedimento univocamente consequenziale ad essa, come sì è verificato nel caso di specie, con l'adozione della consulenza tecnica, tenuto conto delle ragioni di urgenza poste alla base della tutela cautelare anticipatoria. La conferma "implicita" è stata, peraltro, favorita, nella specie, dalla mancata comparizione delle parti all'udienza destinata a tale adempimento. In conclusione, ritiene il Collegio che debbano essere distinte le condizioni di efficacia sub a) e b), relative agli adempimenti ineludibilmente posti a carico della parte ricorrente nella fase c.d. "a contraddittorio differito", da quelle proprie della fase a contraddittorio pieno che si esplicano nell'udienza ex art. 669 sexies, secondo comma, cod. proc. civ. In tale udienza il giudice, nel rispetto del principio della domanda e delle sollecitazioni provenienti dalle prospettazioni difensive delle parti, non è tenuto ad emettere un provvedimento a formula predeterminata, tanto più nell'ipotesi in cui la misura cautelare è stata richiesta in corso di causa. In tale ipotesi, infatti, coerente con il caso di specie, l'udienza fissata ai sensi dell'art. 669 sexies, secondo comma cod. proc. civ., può chiudersi anche con un provvedimento di prosecuzione delle attività proprie del giudizio a cognizione piena che si aggiunga a quello di conferma del decreto inaudita altera parte o che lo contenga implicitamente. Ciò che rileva ai fini dell'efficacia del decreto è la fissazione di un'udienza di comparizione delle parti che ripristini il contraddittorio mancante nella fase precedente e la successiva adozione di un provvedimento che sia univocamente riconducibile alla misura cautelare precedente.
Nel terzo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 669 octies e novies cod. proc. civ. per avere la Corte d'Appello affermato che l'inefficacia del decreto inaudita altera parte non poteva propagarsi alla CTU, attesa l'autonomia tra la fase cautelare e quella a cognizione piena. Osserva la parte ricorrente che, al contrario, sussiste un nesso di strumentante diretta tra le due fasi specie per i provvedimenti, quali quello in oggetto a natura prevalentemente conservativa, tanto è vero che ai sensi dell'art. 669 novies cod. proc. civ. è prevista l'inefficacia del provvedimento cautelare conservativo se non venga instaurato il giudizio di merito nel termine di legge. Questo nesso di strumentalità necessaria è tanto più certo nella correlazione tra decreto inaudita altera parte e provvedimento di conferma, modifica o revoca, attesa la mancanza di preventivo contraddittorio tra le parti al momento dell'adozione del provvedimento.
Il motivo è manifestamente infondato in quanto si fonda sul presupposto dell'inefficacia del decreto inaudita altera parte, radicalmente esclusa dal rigetto del motivo precedente e conseguentemente non propagabile, in virtù del principio dell'invalidità derivata, alla consulenza tecnica d'ufficio svolta nel giudizio a cognizione piena.
Nel quarto motivo di ricorso viene dedotta, sotto il profilo dell'art. 360 n. 4 cod. proc. civ. la violazione dell'art. 24 Cost. e dell'art. 101 cod. proc. civ. per essere stato violato il diritto al contraddittorio ed al pieno esercizio del diritto di difesa nel non aver posto la parte ricorrente nella facoltà di reclamare il provvedimento cautelare sulla base del quale è stata espletata la CTU decisiva per l'esito del giudizio. La mancanza di un provvedimento di conferma ha determinato la nullità insanabile dell'ordinanza ammissiva della CTU e della sentenza, in quanto entrambe viziate dall'illegittima acquisizione dei campioni biologici. Non essendo reclamabile il decreto inaudita altera parte e non essendo stata emessa ordinanza di conferma, modifica o revoca, la parte ricorrente è stata privata dello strumento di tutela del reclamo.
Il motivo è manifestamente infondato. Il provvedimento emesso dal giudice del merito all'esito dell'udienza del 18/11/2008, seguita a quella del 19/2/2008 nella quale era stata dichiarata l'interruzione del procedimento, poteva essere reclamato in ordine alla statuizione implicita ma costituente il presupposto dell'ammissione della CTU, di conferma del decreto emesso inaudita altera parte. Peraltro, le ragioni dell'inefficacia del predetto provvedimento potevano essere (e sono state) sostenute nel giudizio a cognizione piena fino alle presente fase di legittimità. Al riguardo deve osservarsi che ai sensi dell'art. 669 novies, secondo comma, cod. proc. civ., può essere proposto ricorso al fine di richiedere la declaratoria d'inefficacia della misura cautelare. Nella specie, essendo il provvedimento cautelare stato adottato in corso di causa, la censura (com'è avvenuto nella specie) è stata proposta nel corso del giudizio a cognizione piena ed è stata specificamente affrontata in tutte le fasi del giudizio. Deve, in conclusione, radicalmente escludersi una lesione del diritto di difesa.
Il ricorso deve, pertanto essere rigettato.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso.